Arrêt 2C_70/2024 du 19 mars 2026

En bref

Une entente globale entre entreprises concurrentes peut constituer une convention au sens de l’art. 4 al. 1 LCart lorsqu’un consensus, naturel ou normatif, porte sur la coordination du comportement de marché au-delà de projets isolés. En matière de soumissions, des discussions stratégiques, offres de couverture, coordinations de prix et répartitions de marchés peuvent former un faisceau d’indices suffisant, même si certains éléments, pris isolément, paraissent neutres. Une telle entente horizontale visant la répartition de partenaires commerciaux et, le cas échéant, la fixation des prix relève de l’art. 5 al. 3 LCart et entraîne une sanction selon l’art. 49a LCart, sous réserve notamment de la prescription et des règles d’imputation.

Faits

La COMCO a ouvert une enquête relative à des prestations de construction dans les Grisons, dont a été détachée l’enquête « Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I ». Elle visait notamment une société de construction active en Basse-Engadine, ainsi que plusieurs autres entreprises du secteur.

La COMCO a retenu deux complexes de faits : d’une part, une collaboration entre la recourante et des sociétés du groupe D.________ entre 2008 et octobre 2012 ; d’autre part, des « préassemblées » organisées entre 1997 et mai 2008, auxquelles participaient plusieurs entreprises de construction, notamment la recourante et la société C.________ GmbH, respectivement son prédécesseur.

La COMCO a prononcé une sanction contre la recourante. Le Tribunal administratif fédéral l’a partiellement réduite à CHF 2'031'676.–. La recourante a saisi le Tribunal fédéral, contestant surtout l’existence d’un consensus global, la qualification juridique des comportements, l’imputation à son encontre de la sanction liée à C.________ GmbH et certains aspects de la fixation de l’amende.

Droit

Le Tribunal fédéral rappelle d’abord que seule la décision du Tribunal administratif fédéral constitue l’objet du recours, la décision de la COMCO étant remplacée par l’arrêt attaqué en vertu de l’effet dévolutif (consid. 1.2). Il examine ensuite les griefs de fait sous l’angle restreint de l’arbitraire, la constatation d’un consensus naturel relevant du fait (consid. 2 et 4).

S’agissant du premier complexe, la Cour confirme que la juridiction précédente pouvait retenir sans arbitraire un consensus global entre la recourante et des sociétés du groupe D.________. Les rencontres stratégiques, la pratique consistant à former des communautés de travail ou, à défaut, à déposer des offres de couverture, ainsi que la coordination de prix sur différents projets formaient un ensemble probatoire cohérent. Le fait que la constitution de communautés de travail soit en soi admissible ne l’exclut pas de l’appréciation globale des indices (consid. 5).

Pour le second complexe, le Tribunal fédéral confirme également l’existence de préassemblées destinées à déterminer à l’avance l’adjudicataire et les prix des offres dans le Haut et le génie civil en Basse-Engadine. Les déclarations de témoins, agendas, invitations et décomptes de frais permettaient de retenir que ce système avait perduré jusqu’en mai 2008, malgré les rapports annuels du groupement professionnel évoquant l’absence de telles réunions en 2007 et 2008. La participation de la recourante, de C.C.________ puis de C.________ GmbH a été constatée sans arbitraire (consid. 6).

Sur le plan juridique, ces comportements constituent des conventions au sens de l’art. 4 al. 1 LCart : ils visaient objectivement à restreindre des paramètres essentiels de la concurrence, notamment le choix des clients ou adjudicateurs et les prix. Le premier complexe relève d’une répartition de marchés par partenaires commerciaux au sens de l’art. 5 al. 3 let. c LCart. Le second relève à la fois d’une entente sur les prix et d’une répartition de marchés selon l’art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Même si la présomption de suppression de la concurrence efficace a été renversée, ces ententes dures affectent sensiblement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart et ne sont pas justifiées par des motifs d’efficacité économique (consid. 7 à 9).

Le Tribunal fédéral admet en outre l’imputation à la recourante de la sanction liée au comportement de C.C.________ puis de C.________ GmbH. Après un transfert d’actifs, la société reprise avait cédé l’ensemble de sa substance économique, son personnel, ses machines, son site et son activité opérationnelle, tout en étant soumise à une interdiction de concurrence. Elle ne subsistait pour l’essentiel que comme enveloppe juridique. En application du principe de continuité économique, la sanction pouvait donc être rattachée à la recourante, afin d’éviter qu’une restructuration ne prive la sanction de son effet dissuasif (consid. 10).

Enfin, la sanction n’était pas prescrite : le second complexe ayant duré jusqu’en mai 2008 et l’enquête ayant été ouverte le 30 octobre 2012, le délai de cinq ans de l’art. 49a al. 3 let. b LCart n’était pas écoulé (consid. 11). La recourante ne pouvait pas non plus obtenir automatiquement, pour la sanction imputée à C.________ GmbH, la réduction de 15 % accordée pour sa propre coopération ; la fixation de la sanction relève de l’appréciation des autorités de concurrence et aucun abus n’était établi (consid. 12). Le recours est rejeté.