Arrêt 2C_40/2024 du 19 mars 2026

En bref

Un accord global peut constituer un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart lorsqu’un consensus naturel ou normatif porte non seulement sur des soumissions isolées, mais sur la coordination projet-dépassante du comportement de marché. Il n’est pas nécessaire de démontrer une entente distincte pour chaque adjudication concernée. Lorsque cet accord vise l’attribution de clients ou d’affaires et influence les prix d’offres, il relève de l’art. 5 al. 3 LCart et peut être sanctionné selon l’art. 49a LCart. Le Tribunal fédéral admet toutefois qu’une violation légère du droit d’être entendu puisse être guérie en instance fédérale.

Faits

Le Secrétariat de la COMCO a ouvert une enquête dans le secteur de la construction en Basse-Engadine, ensuite étendue au canton des Grisons, puis scindée en plusieurs procédures. La cause concerne l’enquête « Engadin I » relative à des prestations de bâtiment et de génie civil.

La COMCO a sanctionné plusieurs sociétés du groupe D.________, notamment pour des coordinations avec G.________ AG entre 2008 et 2012. Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis leur recours et réduit la sanction solidaire à 2'463'674 francs. Les sociétés ont saisi le Tribunal fédéral en demandant une réduction beaucoup plus importante, voire le renvoi de la cause.

Devant le Tribunal fédéral, seul restait litigieux le premier complexe de faits : la prétendue coordination globale entre les recourantes et G.________ AG sur le marché du bâtiment et du génie civil en Basse-Engadine.

Droit

Le Tribunal fédéral examine d’abord la figure de l’accord global. Il retient que l’art. 4 al. 1 LCart vise largement toutes les formes de coordination consciente et voulue entre entreprises. Une convention au sens de cette disposition n’est pas limitée à une soumission concrète : elle peut aussi porter sur l’ensemble d’un marché et sur une coordination durable du comportement commercial. Cette interprétation est compatible avec le droit européen relatif à l’infraction unique et continue, qui n’exige pas que chaque comportement isolé constitue lui-même une infraction autonome (consid. 5).

Sur le plan probatoire, la cour confirme l’appréciation du Tribunal administratif fédéral. Trois indices permettaient, sans arbitraire, de retenir un consensus global : des rencontres régulières portant sur la stratégie et la collaboration future, un schéma récurrent combinant constitution précoce de consortiums et offres de couverture, ainsi que treize coordinations de prix ou tentatives de coordination admises. Pris ensemble, ces éléments établissaient une coordination projet-dépassante du comportement de marché. La formation de consortiums n’est pas illicite en soi, mais elle devient problématique lorsqu’elle sert à neutraliser la concurrence ou à organiser des offres de couverture (consid. 6.4).

Le Tribunal fédéral confirme aussi la durée retenue, soit de 2008 à octobre 2012. Le fait que G.________ AG ait commencé en 2012 à concurrencer davantage les recourantes ne suffisait pas à démontrer la fin de l’accord. Les contacts encore intervenus, les échanges sur le « comportement de marché et la collaboration » ainsi que la poursuite de collaborations en 2012 permettaient de retenir que le consensus n’avait pas encore été abandonné (consid. 6.5).

L’accord constituait une restriction de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, car il limitait l’autonomie des entreprises quant au dépôt d’offres, au choix des partenaires et au niveau des prix. Il relevait en outre de l’art. 5 al. 3 let. c LCart comme accord de répartition de marchés selon les partenaires commerciaux. Même si la présomption de suppression de la concurrence efficace a été renversée en raison d’une concurrence extérieure suffisante, l’accord restait illicite selon l’art. 5 al. 1 LCart, faute de justification par des motifs d’efficacité économique (consid. 7 et 8).

Pour la sanction, le marché pertinent ne se limitait pas aux treize soumissions concrètement établies : dès lors que l’infraction retenue était un accord global, le chiffre d’affaires déterminant devait être apprécié sur le marché du bâtiment et du génie civil en Basse-Engadine. Le Tribunal fédéral refuse aussi le plein bénéfice du programme de clémence, les recourantes n’ayant pas révélé le consensus global, tout en confirmant la réduction de 70 % accordée au titre de leur coopération. Enfin, le Tribunal fédéral constate une légère violation du droit d’être entendu, le Tribunal administratif fédéral ayant renvoyé à des écritures d’une procédure parallèle non accessibles aux recourantes; cette violation est toutefois guérie et seulement prise en compte dans les frais et dépens. Le recours est rejeté (consid. 4, 9 et 10).