Indemnité en cas d'insolvabilité : jusqu'où va l'obligation de diminuer le dommage ?

Le par


L'indemnité en cas d'insolvabilité protège le travailleur contre la perte de créances salariales lorsque son employeur devient insolvable. Cette protection n'est toutefois pas inconditionnelle. Le salarié doit défendre activement ses prétentions et éviter que son inaction n'aggrave le risque finalement supporté par l'assurance-chômage. Quatre arrêts récents du Tribunal fédéral précisent la portée de cette obligation, la gravité de la faute exigée pour refuser la prestation et la manière d'apprécier les rappels, les négociations amiables, la conciliation et la poursuite.

1. Fondement et portée de l'obligation de diminuer le dommage

Selon l'art. 51 al. 1 let. a LACI, le travailleur soumis à cotisation peut prétendre une indemnité lorsque la faillite de son employeur est ouverte et qu'il détient alors des créances de salaire. L'indemnité couvre en principe les créances afférentes aux quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, conformément à l'art. 52 al. 1 LACI (arrêt 8C_53/2025, consid. 2.2 ; arrêt 8C_629/2024, consid. 4.1).

L'art. 55 al. 1 LACI oblige le travailleur, dans la procédure de faillite ou de saisie, à prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur jusqu'à ce que la caisse l'informe de sa subrogation. Il doit ensuite assister utilement la caisse dans la défense de ce droit. Bien que le texte légal vise la faillite et la saisie, cette disposition exprime une obligation générale de diminuer le dommage. Celle-ci s'applique également lorsque le rapport de travail a pris fin avant l'ouverture de la faillite (ATF 114 V 56, consid. 4 ; arrêt 8C_629/2024, consid. 4.2 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2 et 4.2.1).

Le salarié qui ne reçoit pas son salaire en raison des difficultés économiques de son employeur doit ainsi entreprendre les démarches utiles pour recouvrer sa créance. Il doit se comporter comme si l'institution de l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas. Une inactivité prolongée est incompatible avec cette exigence (arrêt 8C_629/2024, consid. 4.2 ; arrêt 8C_53/2025, consid. 2.3 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.1 et 4.2.2).

Le refus de la prestation suppose une faute grave

Toute lenteur ne fait pas perdre le droit à l'indemnité. Le refus de la prestation suppose un comportement intentionnel ou une négligence grave. L'étendue des mesures exigibles dépend des circonstances du cas concret, même si la jurisprudence place la barre relativement haut en matière de diligence (arrêt 8C_629/2024, consid. 4.2 ; arrêt 8C_53/2025, consid. 2.3 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.2).

L'examen n'est donc pas purement comptable. Il ne suffit pas d'additionner les jours séparant chaque intervention. Il faut apprécier l'ensemble de la conduite du travailleur, la durée totale, le montant et l'accroissement des arriérés, les informations disponibles sur la solvabilité de l'employeur, les résultats concrets obtenus et la continuité des démarches.

2. Une obligation dont l'intensité varie dans le temps

Pendant le rapport de travail

Avant la fin des rapports de travail, le Tribunal fédéral n'exige en principe ni l'ouverture immédiate d'une poursuite ni le dépôt immédiat d'une action. Le salarié doit cependant faire valoir ses créances de manière claire et non équivoque, de sorte que l'employeur reconnaisse le sérieux de sa prétention. Des mesures plus incisives s'imposent lorsque les arriérés deviennent importants et que le salarié doit concrètement envisager la perte de ses salaires (arrêt 8C_53/2025, consid. 2.3 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.2).

La jurisprudence rappelle aussi qu'après quatre mois sans salaire, la poursuite du travail auprès d'un employeur insolvable n'est en principe plus raisonnablement exigible du point de vue de l'assurance-chômage. Celui qui continue malgré tout agit à ses propres risques (arrêt 8C_53/2025, consid. 2.2).

Après la fin du rapport de travail

Une fois le contrat terminé, les exigences se renforcent. L'assuré doit poursuivre ses démarches de manière systématique et continue. Celles-ci doivent finalement conduire à l'une des étapes d'exécution forcée prévues par la loi. Il ne peut attendre plusieurs mois avant d'ouvrir une procédure judiciaire ou de poursuite, en particulier lorsque les difficultés financières de l'employeur sont connues et que le risque de perte augmente avec le temps (arrêt 8C_629/2024, consid. 6.2 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.1 et 4.2.2).

Pas d'obligation automatique d'engager immédiatement une poursuite

L'obligation de diminuer le dommage ne se réduit toutefois pas à une règle rigide imposant une poursuite dès le premier retard ou dès l'expiration d'un délai de trente jours. Le Tribunal fédéral admet que toutes les possibilités raisonnables de sauvegarder la créance doivent être considérées, y compris un accord amiable. Le comportement n'a pas besoin d'être juridiquement irréprochable ; il doit apparaître compréhensible à une personne raisonnable placée dans la même situation (arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.3). L'arrêt 8C_629/2024 confirme également que l'art. 55 al. 1 LACI n'exige pas l'introduction immédiate de mesures d'exécution forcée, mais interdit de demeurer passif dans l'attente de la faillite (consid. 6.2).

3. Les enseignements des quatre arrêts récents

3.1. Des démarches graduelles et continues peuvent suffire : arrêt 8C_629/2024 du 8 mai 2025

L'employeur avait annoncé le 15 novembre 2022 qu'il ne pourrait payer qu'une partie du salaire de novembre, qu'il n'aurait plus de travail à fournir dès le 1er décembre et qu'il ne pourrait pas verser le salaire pendant le délai de congé. Le travailleur a sollicité l'aide de son syndicat. Celui-ci a demandé des documents à l'employeur, les a reçus le 18 janvier 2023, puis a mis l'employeur en demeure le 25 janvier. Une poursuite a été engagée le 14 mars 2023. La faillite a été ouverte le 31 mai 2023 (arrêt 8C_629/2024, faits A et consid. 5).

Le Tribunal fédéral a refusé d'isoler chaque intervalle pour y voir une faute grave. La recherche de l'appui du syndicat constituait déjà une démarche destinée à éviter le dommage. L'attente des documents nécessaires, la mise en demeure rapprochée, l'ouverture de la poursuite environ un mois et demi plus tard et l'attente subséquente du jugement de faillite formaient, dans leur ensemble, une suite continue. La période globale d'environ quatre mois entre l'annonce de l'employeur et la poursuite ne constituait pas une violation gravement négligente de l'obligation de diminuer le dommage (consid. 6.2).

Enseignement : un enchaînement documenté et cohérent de démarches préparatoires, de mise en demeure et de poursuite peut être suffisant, même si chacune de ces étapes n'est pas engagée immédiatement.

3.2. Les rappels ne suffisent plus lorsque les impayés s'accumulent : arrêt 8C_53/2025 du 8 septembre 2025

Une enseignante n'avait plus reçu de salaire depuis la fin du mois de décembre 2021, mais avait continué à travailler jusqu'au 30 juin 2022. Elle avait adressé à son employeur des rappels oraux et plusieurs courriels dès le mois de mars. Elle n'a cependant engagé une démarche juridique concrète qu'en déposant une requête de conciliation le 15 décembre 2022, près d'un an après le dernier salaire (arrêt 8C_53/2025, consid. 3.1).

Le Tribunal fédéral a confirmé la violation gravement négligente de l'obligation. Après plusieurs mois d'arriérés, l'assurée savait que ses créances étaient fortement menacées. Elle ne pouvait se limiter à des rappels restés sans effet. Même si l'on faisait abstraction du fait qu'elle aurait dû mettre fin au rapport de travail après quatre mois sans salaire, elle devait adopter des mesures plus incisives après l'échec de ses démarches orales et écrites (consid. 3.2.3). Une inactivité de plusieurs mois après la fin effective du travail constitue régulièrement une violation de l'obligation (consid. 3.2.4). L'attente d'environ une année avant la conciliation a ainsi été qualifiée de négligence grave (consid. 3.2.5).

Enseignement : la répétition de rappels ne compense pas l'absence de progression vers une démarche juridiquement contraignante lorsque le défaut de paiement est durable et le risque manifeste.

3.3. Une relation d'amitié avec l'employeur ne justifie pas l'attente : arrêt 8C_191/2025 du 29 janvier 2026

Après la fin du rapport de travail au 30 juin 2022, le travailleur avait réclamé oralement puis par écrit son salaire de juin et d'autres créances. Une première mise en demeure écrite datait du 7 août 2022, une seconde du 20 octobre 2022, avec délai au 2 novembre. La requête de conciliation n'a été déposée que le 17 janvier 2023. Plus de six mois s'étaient ainsi écoulés depuis l'exigibilité du salaire et plus de cinq mois depuis la première sommation écrite, sans autre mesure juridique concrète (arrêt 8C_191/2025, consid. 4.1).

Le Tribunal fédéral a écarté l'argument tiré de l'amitié avec l'ancien employeur. Une telle relation peut expliquer humainement une certaine retenue, mais ne saurait justifier, en droit de l'assurance-chômage, de différer les démarches. Le salarié doit agir comme si l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas (consid. 5.1). Des appels téléphoniques hebdomadaires ou la répétition de promesses de paiement ne changent pas l'appréciation lorsque ces promesses ne sont suivies d'aucun versement, même partiel ; l'assuré doit alors comprendre que seules des mesures juridiques concrètes sont susceptibles d'aboutir (consid. 5.2). Le refus de l'indemnité a été confirmé en raison d'une violation grave de l'obligation de diminuer le dommage (consid. 6).

Enseignement : les motifs personnels, la confiance et les promesses non exécutées ne permettent pas de prolonger indéfiniment une phase informelle.

3.4. Les négociations amiables sont admises, mais doivent rester crédibles et limitées : arrêt 8C_78/2026 du 23 juin 2026

Dans cette affaire, les salaires de juillet à octobre 2024 étaient demeurés impayés. Le contrat avait été résilié le 16 septembre avec effet au 31 octobre. L'assuré avait adressé des mises en demeure les 23 septembre et 23 octobre, poursuivi des échanges par messagerie, puis négocié en novembre un plan de paiement. L'employeur n'a toutefois ni signé la convention proposée ni versé les acomptes promis. Le travailleur a déposé une requête de faillite sans poursuite préalable le 13 décembre 2024 ; celle-ci a été rayée du rôle faute d'avance de frais (arrêt 8C_78/2026, consid. 5.1 à 5.3).

Le Tribunal fédéral a reconnu que chaque démarche, prise isolément, ne traduisait pas une passivité marquée. Il a néanmoins jugé l'ensemble insuffisant : les négociations étaient intervenues alors que l'employeur était déjà en défaut depuis plusieurs mois, avait ignoré plusieurs rappels et n'avait effectué aucun versement sur les salaires litigieux. Son manque de fiabilité s'était encore confirmé lorsqu'il avait omis de donner suite au projet d'accord. Dans ce contexte, la poursuite de discussions sans résultat concret avait laissé la situation se prolonger excessivement. Même l'introduction ultérieure d'une requête de faillite ne permettait pas de réparer cette carence (consid. 6.3.2).

L'arrêt précise cependant que les demandes orales ou par messagerie peuvent exceptionnellement suffire et que la recherche d'un accord amiable peut être justifiée, notamment lorsque l'employeur continue à effectuer les versements promis ou lorsqu'il n'existe pas de raison concrète de douter de sa solvabilité. L'appréciation reste liée aux circonstances (consid. 6.3.1).

Enseignement : une négociation n'est protectrice que si elle repose sur des indices objectifs de succès, demeure brève et s'accompagne d'une réaction rapide dès que l'employeur ne respecte pas ses engagements.

4. Synthèse : les critères déterminants

Arrêt Conduite examinée Appréciation Considérants clés
8C_629/2024 Syndicat, collecte de documents, mise en demeure, poursuite en environ quatre mois Obligation respectée ; pas de négligence grave 4.2, 5 et 6.2
8C_53/2025 Près d'une année sans salaire, rappels seulement, puis conciliation Violation gravement négligente 2.2, 2.3, 3.1 et 3.2.3 à 3.2.5
8C_191/2025 Plus de six mois jusqu'à la conciliation ; rappels et appels ; amitié invoquée Violation grave ; l'amitié et les promesses non tenues ne justifient pas l'attente 4.1, 5.1, 5.2 et 6
8C_78/2026 Rappels et négociation d'un plan de paiement après plusieurs mois d'impayés, sans résultat concret Violation grave appréciée globalement 4.2.1 à 4.2.3, 5.1 à 5.3 et 6.3.1 à 6.3.2

Ces décisions font ressortir six facteurs principaux :

  • la durée totale des impayés et non seulement l'intervalle entre deux démarches ;
  • le montant et l'accroissement des arriérés ;
  • la connaissance des difficultés financières de l'employeur ;
  • la progression réelle des démarches, des rappels vers une conciliation, une action ou une poursuite ;
  • les résultats concrets, notamment les paiements partiels et le respect effectif d'un échéancier ;
  • la réaction de l'assuré à l'échec d'une promesse ou d'une négociation.

5. Conséquences pratiques pour le travailleur

La jurisprudence n'établit aucun calendrier abstrait valable dans toutes les situations. Une conduite prudente suppose néanmoins de conserver une chronologie complète et d'intensifier rapidement les démarches lorsque les rappels restent infructueux.

  1. Documenter chaque créance : contrat, fiches de salaire, relevés bancaires, décomptes d'heures, vacances et correspondance.
  2. Réclamer sans délai : adresser une demande écrite et chiffrée, fixer un délai bref et annoncer les étapes envisagées en cas de non-paiement.
  3. Ne pas répéter indéfiniment les mêmes rappels : l'absence de paiement ou de réponse doit conduire à une mesure plus incisive.
  4. Encadrer les négociations : exiger un échéancier écrit, des délais rapprochés et, si possible, un premier versement. Une promesse non exécutée doit entraîner une réaction immédiate.
  5. Après la fin du contrat, agir de manière continue : selon le cas, saisir l'autorité de conciliation, introduire une action ou engager une poursuite, sans laisser s'écouler plusieurs mois d'inactivité.
  6. Poursuivre les démarches jusqu'à une étape utile de l'exécution forcée : le travailleur ne peut simplement attendre l'ouverture de la faillite.
  7. Sauvegarder les droits après l'ouverture de la procédure : produire la créance et collaborer avec la caisse jusqu'à sa subrogation, conformément à l'art. 55 al. 1 LACI.

En définitive, le critère central n'est pas de savoir si l'assuré a choisi, à chaque instant, la voie procédurale parfaite. Il s'agit de déterminer si, vu de l'extérieur et compte tenu des informations disponibles, il a défendu ses créances avec le sérieux, la continuité et la rapidité que l'on pouvait raisonnablement attendre d'une personne qui supporterait elle-même l'entier de la perte.

6. Questions fréquentes

Faut-il engager une poursuite dès le premier salaire impayé ?

Non. La jurisprudence n'impose pas automatiquement une poursuite immédiate. Le salarié doit toutefois réclamer clairement son salaire et intensifier ses démarches si le retard se prolonge, si les arriérés augmentent ou si la solvabilité de l'employeur devient douteuse (arrêt 8C_629/2024, consid. 6.2 ; arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.3).

Les rappels oraux ou les messages WhatsApp sont-ils suffisants ?

Ils peuvent l'être dans des circonstances particulières, mais ne suffisent généralement plus après plusieurs mois d'impayés sans paiement partiel ni perspective crédible d'amélioration. L'appréciation porte sur la conduite globale et sur ses résultats concrets (arrêt 8C_78/2026, consid. 6.3.1 et 6.3.2).

Peut-on négocier un plan de paiement avec l'employeur ?

Oui. Une solution amiable est admissible si elle paraît objectivement sérieuse. Elle doit rester limitée dans le temps et être suivie de mesures juridiques rapides si l'employeur ne signe pas l'accord ou ne verse pas les acomptes promis (arrêt 8C_78/2026, consid. 4.2.3 et 6.3.2).

Une longue relation de confiance ou d'amitié excuse-t-elle l'attente ?

Non. Une relation personnelle peut rendre l'hésitation compréhensible sur le plan humain, mais elle ne justifie pas une inactivité prolongée au regard de l'assurance-chômage (arrêt 8C_191/2025, consid. 5.1).

Quand la violation entraîne-t-elle la perte du droit ?

Le refus de l'indemnité suppose une faute grave : un comportement intentionnel ou gravement négligent. La caisse et le juge doivent apprécier toutes les circonstances, notamment la durée, le risque connu, l'importance des créances et la continuité des démarches (arrêt 8C_53/2025, consid. 2.3 ; arrêt 8C_629/2024, consid. 4.2).

Références jurisprudentielles principales