La poursuite par voie de faillite

Les personnes morales inscrites au registre du commerce, les propriétaires d'une entreprise individuelle et les organes à responsabilité illimitée sont assujettis à la poursuite par voie de faillite (art. 39 LP) et ils ne sont pas soumis à la saisie, à l'exception de la poursuite de certaines créances de droit public et de pension alimentaire (art. 43 LP). Dès le 1er janvier 2025, les cotisations AVS, les impôts et la TVA pourront faire l’objet d’une poursuite par voie de faillite.

L’office des faillites compétent est celui du siège de la personne morale ou société poursuivie (art. 53 LP). En Valais, trois offices des faillites se partagent le territoire (Haut-Valais, Valais central et Bas-Valais).

À ce propos, l’État du Valais met à disposition un outil de recherche de l’office compétent d’après l’adresse.

Introduction

Toute poursuite débute par une réquisition de poursuite, et l’envoi par l’office d’un commandement de payer au débiteur. Le débiteur a l’occasion de s’opposer au commandement de payer s’il conteste la créance.

S’il y a opposition, le créancier devra passer par la voie judiciaire, c’est-à-dire devant un juge ordinaire (Tribunal de district en Valais) pour faire lever l’opposition. Il s’agit de la procédure de mainlevée d’opposition.

Lorsque l’opposition est levée ou s’il n’y en a pas eu, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite.

Pour plus de détails sur ces étapes communes à la poursuite par voie de saisie et par voie de faillite, lisez notre article consacré à la poursuite en Suisse.

La poursuite par voie de faillite continue comme suit :

1) Commination de faillite

Lorsque le commandement de payer est devenu exécutoire, le créancier peut présenter à l’office des poursuites une réquisition de continuer la poursuite. Il doit le faire au plus tôt 20 jours à compter de la notification du commandement de payer et pas plus de 12 mois plus tard.

À réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office des poursuites menace le débiteur de faillite par une commination de faillite, document qui le somme de payer la créance dans les 20 jours.

La commination de faillite doit également mentionner la possibilité qu’a le débiteur de déposer une plainte devant l’autorité de surveillance s’il estime ne pas être sujet à la poursuite par voie de faillite.

En Valais, l’autorité de surveillance est dans ce cas le Tribunal de district (art. 3a et 20 LALP).

L'émolument que le créancier doit avancer pour l'établissement d'une commination de faillite est calculé selon le montant de la créance et correspond à celui perçu pour l'émission d'un commandement de payer dans la poursuite par voie de saisie (art. 16 LP applicable par le renvoi de l'art. 39 OELP).



Si le débiteur paie la créance dans les 20 jours suivant la commination de faillite, intérêts et frais de poursuite compris, la poursuite est définitivement arrêtée.

2) Réquisition de faillite

Si la créance n’est pas payée dans les 20 jours suivant la notification de la commination de faillite, le créancier peut déposer une réquisition de faillite auprès du tribunal de faillite compétent. Il peut le faire dans les 15 mois suivant la notification du commandement de payer, après quoi ce droit s’éteint (art. 166 al. 2 LP). Le créancier doit joindre à sa demande le commandement de payer et l’acte de commination.

Si le débiteur a formé opposition, ce délai de 15 mois ne court pas entre l’introduction de la procédure de mainlevée et la notification du jugement définitif.

Le créancier qui dépose une réquisition de faillite doit faire une avance pour les frais de justice et il est responsable des coûts de la procédure de faillite jusqu'à la suspension faute d'actifs, si la masse de la faillite ne suffit pas à les couvrir. Le tribunal peut également lui demander une avance et refuser de déclarer la faillite si l'avance n’est pas versée.

Le créancier peut, dans le délai des 15 mois, retirer sa réquisition de faillite, par ex. au motif que le débiteur a effectué un paiement partiel. Il ne peut alors la renouveler qu’un mois plus tard (art. 167 LP). Le retrait doit être adressé au juge de la faillite avant la déclaration de faillite.

3) Audience et jugement de faillite

Après réception de la réquisition de faillite, le juge de la faillite cite les parties à une audience de faillite, au moins 3 jours avant l’audience (art. 168 LP).

Pour éviter que le débiteur puisse causer un dommage au créancier en détournant des biens de la société, le juge de la faillite peut adopter des mesures conservatoires, telles que la prise d’inventaire des biens du débiteur, la mise sous scellés, une interdiction de payer directement en main du débiteur, l’interdiction au débiteur de se séparer de ses biens, le placement des objets de valeur sous la garde de l’office des faillites ou une annotation au registre foncier d’une restriction du droit de disposer des biens immobiliers.

Ces mesures conservatoires peuvent être exécutées même durant les temps prohibés, féries et suspensions.

Si à l’audience de faillite, le débiteur ou un créancier introduit une demande de sursis concordataire ou qu’un concordat paraît possible, le tribunal peut ajourner (reporter) le jugement de faillite.

 Le sursis concordataire est un accord, rédigé dans une convention, passé entre l’entreprise en faillite et ses créanciers, de mener une procédure d’assainissement financier visant à éviter la faillite en trouvant le moyen de payer les dettes et remettre l’entreprise sur pied. Dans cet accord, les créanciers renoncent partiellement à leur créance. L’entreprise doit démontrer qu’elle est viable à long terme, c’est-à-dire capable de générer suffisamment de revenus pour rembourser ses dettes à l’avenir. Elle doit travailler en collaboration avec les créanciers pour élaborer un plan de restructuration viable. Dans les faits, il n’y a que peu de concordats homologués en Suisse chaque année.

C’est un autre juge, le juge du concordat, qui va accorder ou non le sursis dans la faillite. Si tel n’est pas le cas le juge de la faillite prononce la faillite (art. 173 a LP).

La faillite est prononcée par le juge de la faillite (le juge de district en Valais), en procédure sommaire, c’est-à-dire rapidement, même en l’absence des parties. Le jugement est ensuite transmis à l’office des faillites qui se chargera d’administrer la faillite. L’ouverture de la faillite est publiée dans le Bulletin Officiel du canton du Valais ainsi que dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce.



La faillite s’ouvre au moment où le jugement la prononce. Le juge doit donc indiquer dans sa décision la date et l’heure où elle a été déclarée.

Une fois que le jugement de faillite est entré en force, le failli a encore la possibilité de faire révoquer la faillite s’il atteste que toutes les dettes ayant conduit à la faillite sont payées ou en obtenant de la part du créancier un arrangement avec déclaration de sa part qu’il renonce à la faillite (art. 195 LP). Dans ce cas, le débiteur devra toute de même s’acquitter des frais consécutifs au jugement de faillite auprès de l’office des faillites.

Pour faire révoquer la faillite, le débiteur doit s’adresser au juge qui a déclaré la faillite au moyen d’un formulaire prévu à cet effet. Il y joindra ses quittances ou la déclaration du créancier.

Si l’appel est admis, le juge prononce la révocation de la faillite. La révocation de la faillite a pour effet d’annuler l’exécution de la faillite. L’ex-failli retrouve la libre disposition de ses biens non déjà vendus.

Quelques effets de l’ouverture de la faillite

L’ouverture de la faillite déclarée par jugement a des conséquences importantes pour le débiteur :

• Elle entraîne de plein droit la dissolution des personnes morales, qui seront radiées au registre du commerce après la clôture de la faillite et qui perdront ainsi leur existence juridique
• L'ensemble du patrimoine saisissable du débiteur forme une masse active qui sera affectée au paiement des créanciers. Tous les biens qu’il reçoit jusqu’à la clôture de la faillite entrent dans cette masse (art. 197 LP). Le débiteur ne peut pas disposer des biens qui appartiennent à la masse (art. 204 LP). Il ne peut recevoir aucun paiement lui-même. Les personnes qui lui doivent de l’argent doivent payer à l’office des faillites pour que la somme se retrouve dans la masse
• Les poursuites personnelles dirigées contre le failli s’éteignent et aucune autre poursuite ne peut avoir lieu pour des créances antérieures à l’ouverture de la faillite. Les procédures civiles et administratives dans lequel le failli est partie sont suspendues si elles ont une influence sur la masse en faillite (art. 207 LP)
• L’ouverture de la faillite stoppe le cours des intérêts de retard pour le failli (art. 209 LP)

Liquidation de la faillite

La liquidation de la faillite se compose de plusieurs étapes jusqu’à la clôture de la faillite.
Durant toute la durée de la liquidation, le failli doit rester à disposition de l’office de faillites, sous peine d’une amende (art. 323 al. 5 CP).

La liquidation commence par la formation de la masse.

4) Prise d’inventaire

Dès que l'office a reçu la communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP). L'éventuel inventaire préalable (voir point 1 ci-dessus) sert de base à l'établissement de l'inventaire de l'art. 221 LP

Cet inventaire est constitué de l'ensemble des biens saisissables du failli (masse en faillite) à la date de l'ouverture de la faillite. Il ne détermine pas l'appartenance d'un bien à la masse en faillite et n'entraîne pas le dessaisissement du failli mais donne une vision d'ensemble sur le patrimoine du failli et tend à assurer sa conservation. L'inventaire sert aussi de base à la décision déterminant la liquidation de la faillite.

L’office va prendre les mesures de sûreté qui s’imposent pour éviter que des biens du failli soient perdus. Il fait en principe fermer les magasins, dépôts de marchandises, ateliers etc. de l’entreprise en faillite et les met sous scellés. Il prend sous sa garde l’argent comptant, les valeurs et la comptabilité.

Les autres biens sont également mis sous scellés jusqu’à l’inventaire (art. 223 LP).

Les biens de stricte nécessité (art. 92 LP) sont aussi portés à l’inventaire mais ils restent à disposition du failli et ne seront pas inclus dans la masse en faillite.

Les biens appartenant à des tiers qui sont en possession du failli sont aussi mentionnés sur l’inventaire, avec indication de la revendication d’appartenance du tiers.

Les immeubles du failli sont portés à l’inventaire sur la base d’un extrait du registre foncier.

Une fois l’inventaire dressé, chaque objet qui y figure est estimé à sa valeur vénale (art. 227 LP). C’est l’office des faillites qui procède à l’estimation, au besoin avec l’aide d’experts. Cette étape achève l’inventaire.

Une fois l’inventaire achevé, l’office invite le failli à déclarer s’il le reconnaît comme étant exact et complet. Sa réponse est inscrite dans l’inventaire et signée par le failli.



 Si après l’estimation, l’office estime que la masse des biens ne suffira même pas à couvrir les frais d’une liquidation sommaire, il demande au juge de la faillite de prononcer la suspension de la faillite. On parle alors de suspension de la faillite faut d’actifs. C’est le cas dans plus de la moitié des cas de faillite en Suisse...

La publication de la décision de suspension par le juge doit mentionner que la faillite sera clôturée si les créanciers ne requièrent pas la liquidation dans les 10 jours en fournissant la somme exigée pour couvrir les frais futurs de la procédure.

 Dans les deux ans qui suivent la suspension, un débiteur qui est une personne physique inscrite au registre du commerce sous une raison individuelle peut aussi être poursuivi par voie de saisie (art. 230 al. 3 LP).

Si des biens sont découverts après la suspension ou que le patrimoine du failli augmente, le juge peut révoquer la suspension et ordonner la liquidation sommaire ou ordinaire.

5) Appel aux créanciers

Dès que le mode de liquidation (sommaire ou ordinaire) a été décidé, l’office publie l’ouverture de la faillite. Il fait appel à tous les créanciers du failli, même ceux qui n'ont pas introduit de poursuite, pour qu'ils annoncent leur(s) créance(s). L'appel aux créanciers est publié (en Valais, dans le Bulletin Officiel) et dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce.

Tous les créanciers du failli, ainsi que ceux qui ont des revendications à faire valoir, doivent produire leurs créances ou revendications dans un délai d’un mois dès la publication. Peu importe leur nationalité et leur lieu de domicile.

L'ensemble des créances produites sera porté à l'état de collocation, document qui servira de base pour la distribution du produit de la réalisation des biens. Des productions tardives sont admises jusqu’à la clôture de la faillite mais les frais occasionnés par le retard sont à la charge du créancier (art. 251 LP).

Les créanciers connus de l’office reçoivent une copie de la publication par courrier simple. On parle alors d’avis spécial aux créanciers (art. 233 LP). Les avis spéciaux ne sont pas nécessaires en liquidation sommaire.

 Les droits inscrits au registre fonciers n’ont pas besoin d’être produits car ils sont d’office mentionnés à l’inventaire (art. 246 LP).

Les débiteurs du failli sont également appelés à s’annoncer auprès de l’office dans le délai d’un mois, sous peine d’une amende (art. 324 ch. 2 CP). Les personnes qui possèdent des biens appartenant au failli doivent également les mettre à disposition de l’office dans ce délai, sous peine de la même sanction (art. 324 ch. 3 CP).

La publication contient également une convocation à la première assemblée des créanciers, qui doit avoir lieu au plus tard dans les 20 jours à compter de la publication.

Après expiration du délai d’un mois, l’office vérifie toutes les productions, consulte le failli et statue sur chacune d’elles (art. 244 et 245 LP). Il rend une décision sur la restitution des objets de l’inventaire qui sont revendiqués par des tiers (art. 240 LP). Si l'office conteste une revendication, il impartit au tiers un délai de 20 jours pour intenter une action en revendication. S'il estime au contraire que la prétention est fondée, l'office attendra confirmation de la seconde assemblée des créanciers avant d’en aviser le tiers (art. 47 OAOF).

6) Première assemblée des créanciers

L’assemblée des créanciers est l’organe suprême de la communauté des créanciers, qui définit les modalités de la procédure de faillite.

L’administration de la faillite (l’office des faillites ou un autre organisme désigné) va ensuite exécuter les opérations conformément aux décisions de l'assemblée. La première assemblée sert principalement à désigner le bureau, composé du président et de deux créanciers choisis par lui.

Le président est un fonctionnaire de l’office des faillites. Il établit l’ordre du jour et dirige les débats. Il possède la capacité de trancher en cas d’égalité de vote (art. 235 al. 4 LP).

Le bureau a une tâche de police, il doit assurer le bon déroulement de l’assemblée, et statuer sur l’admission des créanciers qui se font connaître ultérieurement.

Pour être valablement représentée et pouvoir prendre des décisions, l’assemblée doit réunir au moins un quart des créanciers connus lors de la publication, ou au moins la moitié d’entre eux s’ils sont moins de cinq (art. 235 al. 3 LP).

• Si ce quorum n’est pas atteint lors de la première assemblée, c’est l’office des faillites qui aura la compétence d’administrer la masse jusqu’à la seconde assemblée des créanciers. Il informe les créanciers présents de l’état de la masse, en particulier l’inventaire et la liste provisoire des créanciers qui ont produit leur créance. Jusqu'à la prochaine assemblée, l’office poursuit les opérations de liquidation déjà en cours, encaisse les créances liquides du failli (art. 243 LP), réalise les biens qui sont sujet à dépréciation rapide, etc.
• Si l’assemblée est valablement constituée, l’office lui fait un rapport sur l’inventaire et sur la masse et l’assemblée décide si la liquidation sera confiée à l’office des faillites ou à une administration spéciale de son choix

Pour la prise de décisions au sein de l’assemblée, chaque créancier dispose d’une voix, indépendamment du montant ou du nombre de ses créances. Les décisions sont prises à la majorité absolue des votants (50 % + 1 voix) (art. 235 al. 4 LP).

Les décisions de la première assemblée des créanciers peuvent être attaquées par la voie de la plainte (art. 17 LP), dans les 5 jours, devant l’autorité de surveillance, par toute personne lésée dans ses intérêts, pour violation du droit (art. 239 al. 1 LP).

L’administration de la faillite (que ce soit l'office des faillites ou une administration spéciale) agit comme représentant légal du débiteur failli. Il lui incombe de mener la procédure de faillite jusqu’à son terme dans le respect de la LP, dans l’objectif de maximiser le montant obtenu par les créanciers à la fin de la procédure.

7) État de collocation et état des charges

Dans les 60 jours qui suivent la fin du délai de production, l’administration de la faillite dresse l’état de collocation. Il s’agit d’un document qui détermine, selon les productions admises, quels créanciers participent à la liquidation de faillite et dans quel ordre.

Ce document distingue les créances garanties par gage (gage immobilier : hypothèque, cédule hypothécaire, etc. ou mobilier : nantissement, droit de rétention, etc.) de celles qui ne le sont pas. Les créanciers gagistes (dont la créance est garantie par un gage) seront payés en priorité sur le produit de réalisation du gage, c’est-à-dire l’argent de la vente du bien en question. Ils concourent entre eux selon le rang de leur gage. Si la créance garantie par gage n’est pas entièrement couverte, le solde sera colloqué comme une créance ordinaire (en 3ème classe).

Les créanciers ordinaires (non gagistes) sont répartis en 3 classes, chacune d’elle étant prioritaire par rapport aux suivantes (art. 219 al. 4 LP). Ainsi, tant que les créanciers d’une classe précédente n’ont pas été complètement désintéressés, ceux des classes suivantes ne reçoivent rien (art. 220 LP).

• 1ère classe : les travailleurs qui ont une créance en vertu d’un contrat de travail ou d’un plan social et les personnes qui ont une créance d’entretien du droit de la famille.
• 2ème classe : les enfants du failli dont la fortune était administrée par lui en raison de l’autorité parentale, et les créances de cotisations aux assurances sociales (AVS, AI, assurance accident, APG, assurance chômage, prime d’assurance maladie, cotisation pour allocations familiales)
• 3ème classe : Toutes les autres créances.

Si la masse comprend un immeuble, l’administration rédige un état des charges qui mentionne toutes les charges qui grèvent l’immeuble (droits de gage, servitudes, charges foncières et droits personnels). L’état des charges fait partie de l’état de collocation (art. 247 al. 2 LP). Il y a autant d’états de charges que d’immeubles dans la masse.

L’état de collocation indique également les créances qui ont été écartées et pourquoi (art. 248 LP).

Une fois que tous les créanciers sont connus, l’administration de la faillite dresse l’état de collocation selon l’ordre ci-dessus. Ce document est déposé à l’office des faillites et le dépôt est publié dans les journaux (en Valais, dans le Bulletin Officiel). Les créanciers reçoivent un avis spécial du dépôt, comme lors de l’ouverture de la faillite.

Dans les 20 jours suivant le dépôt, les créanciers peuvent contester l’état de collocation devant le juge ordinaire du lieu de la faillite (Tribunal de district). Ce procès est instruit en forme accélérée (art. 250 al. 3 LP).

Une fois le délai de 20 jours passé, l’état de collocation acquiert la force de chose jugée et ne peut plus être attaqué même s’il contient une erreur. L’état de collocation entré en force servira alors de base au tableau de distribution (voir ch. 9 ci-après).

8) Liquidation de la masse

Après le dépôt de l’état de collocation, l’administration de la faillite convoque la seconde assemblée des créanciers, composée de ceux qui n’ont pas été écartés. Cette assemblée a pour vocation d’organiser le déroulement de la liquidation des actifs. Les mêmes conditions de participation et de quorum que pour la première assemblée s’appliquent.

L’administration de la faillite présente à l’assemblée l’état de l’actif et du passif, l’informe de l’activité qu’elle a déployé jusque-là, et lui donne des indications sur les étapes futures de la réalisation de l’actif.

Ensuite, l’assemblée confirme ou non dans leurs fonctions l'administration désignée par la première assemblée des créanciers et détermine comment la réalisation de la masse active va se dérouler.

Si le quorum de la seconde assemblée n’a pas été atteint, l’administration de la faillite en place reste en fonction jusqu’à la liquidation (art. 254 LP). De nouvelles assemblées peuvent être convoquées si le quart des créanciers ou la commission de surveillance le demandent ou si l'administration le juge nécessaire (art. 255 LP).

L’administration peut toujours soumettre des propositions aux créanciers par voie de circulaire (art. 255a LP).

Les biens de la masse sont réalisés par l’administration de la faillite (en principe office des faillites) soit aux enchères soit de gré à gré (directement à un acheteur spontané). Ce n’est que si la majorité absolue des créanciers décide qu’il est préférable de procéder à une vente de gré à gré que ce mode de liquidation sera choisi. Les immeubles et les biens de valeur élevée ne peuvent être vendus de gré à gré que si l’occasion a été donnée aux créanciers de proposer des offres supérieures. On parle de valeur élevée à partir de 20'000 francs.

En cas de vente aux enchères, celle-ci est publiée dans le Bulletin Officiel et dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce par l’administration de la faillite qui en fixe le lieu, le jour et l’heure. La publication doit aussi mentionner l’identité du failli, les biens qui seront vendus et leur valeur d’estimation.

Les biens mis aux enchères sont adjugés au plus offrant, après trois criées (art. 258 LP). Un prix minimum peut être fixé. Les objets en métal précieux (or, argent, platine, bronze) ne peuvent pas être adjugés en dessous de la valeur du métal (art. 128 LP).

Il est possible d’attaquer une adjudication ou un contrat de vente de gré à gré dans les 10 jours par le biais de la plainte à l’autorité de surveillance (Tribunal de district) (art. 132a LP par renvoi de l’art. 259 LP).

9) Distribution des deniers

Une fois que tous les biens ont été réalisés, l’administration de la faillite établit, sur un formulaire officiel, le tableau de distribution des deniers. Il indique le produit net de la réalisation des biens de la masse et la répartition de cet argent entre les différentes créances selon l’état de collocation, ainsi que l’éventuel solde non couvert pour chaque créance.

 Le produit net est l’argent qui reste de la vente des biens après déduction de tous les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation, qui sont couverts en premier lieu (art. 262 LP).

L’administration établit également le compte final, qui synthétise les actifs et les passifs de la masse une fois que la réalisation est terminée. Il permet de déterminer les montants qui seront disponibles pour la distribution. Le tableau de distribution et le compte final sont réunis en un seul document, le compte des frais et tableau de distribution des deniers.

Ce document est déposé au bureau de l’office des faillites durant 10 jours. Le dépôt est ici encore publié aux créanciers et chacun d’eux reçoit un extrait relatif à sa part (son dividende). En procédure sommaire, il n’y a pas forcément de dépôt et l’administration de la faillite peut procéder à la distribution des deniers dès qu’elle a dressé le tableau de distribution et le compte final.

Une fois les 10 jours passés, s’il n’y a pas eu de plainte par rapport au tableau de distribution ou au compte final, l’administration distribue les deniers, c’est-à-dire l’argent disponible, aux créanciers. Elle le fait en principe par virement bancaire ou postal.

10) Acte de défaut de biens

Les créanciers qui n’ont pas reçu suffisamment d’argent pour leur créance recevront un acte de défaut de biens pour le montant restant. Ce n’est que si le failli revient à meilleure fortune que l’acte de défaut de bien pourra être utilisé pour une nouvelle poursuite.

Cet acte de défaut de biens ne vaut toutefois reconnaissance de dette et donc titre de mainlevée que si la créance correspondante a été reconnue par le débiteur durant la procédure de faillite.

11) Clôture par le juge

Après la distribution, l’administration de la faillite présente au juge qui a déclaré la faillite un rapport final. Lorsqu’il constate que l’ensemble des opérations de liquidation sont terminées, le juge prononce la clôture de la faillite. L’office des faillites publie alors la clôture.

 Une faillite clôturée ne peut plus être reprise.

 Si elle ne l’a pas déjà été, l’entreprise en faillite est radiée du registre du commerce suite à la clôture.