Arrêt 8C_360/2025 du 14 avril 2026

En bref

En principe, en cas d'inscription différée au chômage, la période de calcul du gain assuré débute à la veille de la perte de gain à prendre en considération (art. 37 al. 3 OACI). Toutefois, cette exception ne s'applique que si, de manière rétrospective, la perte de gain aurait fondé un droit aux indemnités en cas d'inscription immédiate. Ainsi, un assuré qui subit une perte de salaire mais conserve une position analogue à celle d'un employeur au sein de l'entreprise ne subit pas une perte de gain ouvrant le droit à l'indemnité. Reporter la période de calcul à ce moment-là reviendrait à faire supporter de manière inadmissible le risque d'entreprise par l'assurance-chômage.

Faits

Un employé occupait le poste de directeur des investissements (Chief Investment Officer) au sein d'une société anonyme et disposait d'un droit de signature inscrit au registre du commerce. Son employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 août 2023. Bien qu'il ne perçoive plus de salaire à compter de cette date, l'employé a conservé un droit de signature individuelle pour la société, qui n'a été radié du registre du commerce que le 5 juillet 2024.

L'assuré s'est inscrit au chômage en mars 2024. La caisse de chômage a d'abord nié tout droit à l'indemnité en raison de sa position analogue à celle d'un employeur. Après la radiation de son droit de signature en juillet 2024, la caisse a reconnu son droit aux indemnités à partir de cette date, mais a calculé son gain assuré sur la base de la période de cotisation immédiatement antérieure, fixant un montant mensuel très bas (1'581 fr.) en l'absence de versements de salaire durant cette période.

Saisie d'un recours, la juridiction cantonale zurichoise a porté le gain assuré à 9'487 fr., estimant que la période de référence devait être reportée au moment de la cessation effective du versement du salaire (soit entre mars et août 2023), malgré l'inscription tardive. La caisse de chômage recourt au Tribunal fédéral.

Droit

Le litige porte exclusivement sur l'applicabilité de l'art. 37 al. 3 OACI, qui permet, lors d'une inscription différée au chômage, de faire débuter la période de calcul du gain assuré à la veille de l'entrée en vigueur de la perte de gain à prendre en considération, protégeant ainsi les assurés qui tentent d'abord de retrouver un emploi sans l'aide de l'assurance.

Le Tribunal fédéral rappelle que, conformément aux directives du SECO et à la jurisprudence, une perte de gain n'est prise en considération que si elle est génératrice de droits (art. 8 al. 1 LACI). L'art. 37 al. 3 OACI ne trouve donc application que si, en imaginant une inscription immédiate au moment de la perte de salaire, le droit aux indemnités de chômage aurait été reconnu.

En l'espèce, lors de la fin de ses rapports de travail et de la cessation du paiement de son salaire en septembre 2023, l'assuré occupait toujours une position analogue à celle d'un employeur. Cette position excluait de manière absolue tout droit à l'indemnité de chômage à ce moment-là. Dès lors, la condition d'une perte de gain génératrice de droits n'était pas remplie en septembre 2023.

Le Tribunal fédéral conclut que procéder au calcul du gain assuré en reportant la période de référence à une date où l'assuré n'avait pas droit aux indemnités reviendrait à contourner la loi. Cela aboutirait à faire supporter le risque d'entreprise, inhérent à une position analogue à celle d'un employeur, par l'assurance-chômage. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en appliquant l'art. 37 al. 3 OACI. Le recours de la caisse est admis et le calcul initial fondé sur un gain assuré de 1'581 fr. est confirmé.