Arrêt 2C_8/2025 du 26 mai 2026

En bref

Lorsqu’une acquisition de la Poste soulève la question du respect des limites légales et constitutionnelles de son activité économique, une lacune dans l’attribution des compétences de surveillance doit être comblée. Pour les activités postales et les prestations qui s’y rattachent, ce contrôle revient à la PostCom, sans s’étendre à l’opportunité des choix entrepreneuriaux. Le concurrent qui conteste les conditions de cette activité étatique doit bénéficier de la qualité de partie. Il peut demander le contrôle de sa base légale, de son intérêt public, de sa proportionnalité et de sa neutralité concurrentielle, mais non s’opposer à la seule présence d’un concurrent public.

Faits

En octobre 2020, Post CH SA acquiert la majorité des actions d’une société spécialisée dans les logiciels et les technologies de communication et d’automatisation des processus. Une entreprise développant des logiciels de gestion intégrée pour les PME saisit la Commission fédérale de la poste (PostCom). Se présentant comme une concurrente directe, elle demande notamment l’annulation de l’acquisition ou des mesures contre les distorsions de concurrence, ainsi que la qualité de partie. Elle invoque une absence de base légale, des subventions croisées illicites et un avantage lié à une garantie étatique implicite.

La PostCom n’entre pas en matière : elle se considère uniquement compétente pour surveiller l’interdiction des subventions croisées et refuse à la dénonciatrice la qualité de partie. Le Tribunal administratif fédéral annule cette décision et renvoie la cause, en reconnaissant une compétence plus large à la PostCom, mais en laissant ouverte une condition de la qualité de partie. Par l’arrêt 2C_8/2025 du 26 mai 2026, le Tribunal fédéral rejette le recours de Post CH SA et reconnaît directement cette qualité à l’entreprise concurrente.

Droit

Une lacune dans le dispositif de surveillance. L’art. 22 al. 2 LPO énumère exhaustivement les tâches de la PostCom, dont la surveillance de l’interdiction des subventions croisées. Il ne lui attribue toutefois pas le contrôle des conditions constitutionnelles d’une acquisition : base légale, intérêt public et proportionnalité. Ni l’OFCOM ni la COMCO ne disposent d’une compétence permettant de traiter l’ensemble de ces questions. En particulier, le contrôle du respect du droit de la concurrence ne se confond pas avec celui de l’admissibilité de principe d’une activité économique étatique (consid. 3.5).

Pas de compétence résiduelle du Conseil fédéral. L’art. 12 LOP confère au Conseil fédéral une compétence d’exécution réglementaire, non un pouvoir général de contrôle juridique des décisions opérationnelles de la Poste. La fixation des objectifs stratégiques selon l’art. 7 LOP relève, quant à elle, du rôle de propriétaire de la Confédération. Une surveillance résiduelle permettant d’intervenir dans les acquisitions ne correspond pas à cette répartition des fonctions. Elle conduirait en outre à des décisions soustraites au recours devant le Tribunal administratif fédéral, sans indice d’une volonté législative de restreindre ainsi la garantie de l’accès au juge. La motion Rechsteiner ne permet pas de retenir une autre solution (consid. 3.6 et 3.7.1).

Comblement de la lacune en faveur de la PostCom. Le Tribunal fédéral confirme l’attribution judiciaire de cette compétence à la PostCom. Celle-ci contrôle déjà une partie des questions pertinentes, à savoir les subventions croisées, et sa compétence évite une fragmentation des voies de droit susceptible de produire des décisions contradictoires. L’énumération exhaustive de ses tâches n’exclut pas de combler une lacune que le législateur n’avait pas envisagée. La solution se justifie ici parce qu’il faut déterminer si l’acquisition est couverte par les activités postales et les prestations liées visées à l’art. 3 al. 1 let. a LOP. Elle n’est pas étendue indistinctement aux autres secteurs d’activité de la Poste. Le contrôle demeure un contrôle de légalité, non d’opportunité (consid. 3.7).

Qualité de partie et portée du contrôle. Au regard des art. 6 et 48 PA, la concurrente présente un rapport suffisamment étroit avec le litige et un intérêt digne de protection. Par analogie avec l’affaire Glarnersach (ATF 138 I 378), elle peut soutenir que l’extension de l’activité économique étatique contrevient à l’art. 94 Cst., faute de base légale formelle suffisante, d’intérêt public ou de proportionnalité. Ces deux dernières exigences s’apprécient selon l’art. 5 al. 2 Cst., et non l’art. 36 Cst., puisqu’il ne s’agit pas d’une restriction à sa liberté économique individuelle. La neutralité concurrentielle ne protège pas contre la concurrence publique en tant que telle, mais permet de contester les privilèges dont bénéficierait l’entreprise étatique, notamment des subventions croisées prohibées (consid. 4.2 et 4.3).

Accès au juge et issue du litige. Aucune procédure civile ou de droit de la concurrence ne permet ici l’examen des griefs en cause. Refuser la qualité de partie fermerait donc aussi l’accès à un contrôle judiciaire sur le fond, en violation de l’art. 29a Cst. Le Tribunal fédéral tranche lui-même cette question juridique, sans nouvel examen préalable de l’intérêt digne de protection par la PostCom. Le renvoi est confirmé pour une décision au fond avec participation de la concurrente : la licéité de l’acquisition n’est pas encore tranchée (consid. 4.3 à 4.6 et 5).