Arrêt 2C_657/2023 du 4 septembre 2025

Droit fondamental · Soumission

En bref

Cet arrêt clarifie une question procédurale importante en droit des marchés publics sous l'empire du nouvel Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Le Tribunal fédéral établit que, dans le cadre d'une procédure sur invitation, les documents d'appel d'offres ne constituent pas une décision susceptible de recours de manière autonome. L'invitation à déposer une offre n'étant pas assimilable à une "publication de l'appel d'offres", un soumissionnaire ne peut contester la teneur des documents (p. ex. la pondération des critères d'adjudication) qu'en recourant contre une décision ultérieure, typiquement la décision d'adjudication elle-même.

Faits

La commune de Surses a lancé une procédure sur invitation pour l'adjudication de travaux de service hivernal pour une durée de cinq ans. Les critères d'adjudication étaient la qualité du soumissionnaire (40 %), la qualité de l'offre (30 %) et le prix (30 %).

Trois offres ont été déposées. La société A.________ SA a soumis l'offre la moins chère à CHF 106'089.90, mais a obtenu un total de 350 points. La société B.________ AG, avec une offre plus élevée à CHF 112'519.60, a obtenu le meilleur score (360 points) et s'est vu attribuer le marché.

A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton des Grisons. Elle a notamment fait valoir que la pondération du critère du prix à 30 % était illégalement basse pour une prestation standardisée. L'instance cantonale a jugé ce grief tardif, estimant que la recourante aurait dû contester les documents d'appel d'offres dès leur réception, et non attendre la décision d'adjudication. A.________ SA a porté cette décision devant le Tribunal fédéral.

Droit

Le Tribunal fédéral analyse si, dans une procédure sur invitation, un soumissionnaire est tenu de contester immédiatement les documents d'appel d'offres, ou s'il peut attendre la décision d'adjudication. La cour conclut que le tribunal cantonal a violé le droit intercantonal (AIMP).

L'analyse du Tribunal fédéral se fonde sur les principes suivants :

• La nature de la procédure sur invitation

  La procédure sur invitation (art. 20 AIMP) se caractérise par l'absence de publication d'un appel d'offres public. Le pouvoir adjudicateur choisit directement les entreprises qu'il invite à soumissionner. L'acte qui initie la procédure est donc une "invitation à déposer une offre" et non une "publication d'appel d'offres" au sens de la loi (consid. 3.2.1). Le Tribunal fédéral confirme que cette invitation ne peut pas être assimilée à la publication d'un appel d'offres telle qu'elle existe dans les procédures ouverte ou sélective (consid. 3.2.2).

• Le catalogue exhaustif des décisions sujettes à recours

  L'article 53 al. 1 AIMP énumère de manière exhaustive les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours en matière de marchés publics. Les documents d'appel d'offres n'y figurent pas en tant que tels. Selon l'art. 53 al. 2 AIMP, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres doivent être contestées en même temps que la publication de l'appel d'offres.

  Le Tribunal fédéral en déduit logiquement que, puisqu'il n'y a pas de "publication" dans une procédure sur invitation, il n'existe pas d'acte auquel le recours contre les documents d'appel d'offres pourrait être rattaché à ce stade précoce de la procédure. Par conséquent, les documents d'appel d'offres ne constituent pas un objet de recours autonome (consid. 3.3.1).

• Le moment de la contestation

  Puisqu'il n'y a pas d'objet de recours disponible au moment de la réception de l'invitation, un soumissionnaire ne peut pas contester les éventuels défauts des documents d'appel d'offres (comme une pondération prétendument incorrecte des critères) à ce moment-là. Il doit attendre la prochaine décision sujette à recours selon l'art. 53 al. 1 AIMP, qui est généralement la décision d'adjudication (consid. 3.3.2). Le Tribunal fédéral établit ainsi un parallèle avec la situation où, dans une procédure ouverte, les documents ne sont remis qu'à une étape ultérieure : dans ce cas également, ils sont contestés avec la décision d'adjudication (cf. ATF 129 I 313 consid. 6).

• Conclusion sur le cas d'espèce

  L'instance cantonale a donc eu tort de déclarer le grief de la recourante tardif. En l'absence d'une décision de publication attaquable, la recourante A.________ SA était en droit de soulever son argumentation contre la pondération des critères dans son recours contre la décision d'adjudication (consid. 3.4.1). Le Tribunal fédéral relève au passage que la recourante avait d'ailleurs signalé le problème de pondération au pouvoir adjudicateur au moment du dépôt de son offre, ce qui exclut tout comportement contraire à la bonne foi (consid. 3.4.2).

Pour ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt cantonal et renvoie l'affaire à l'instance précédente afin qu'elle examine sur le fond le grief relatif à la pondération du critère du prix.