Arrêt 2C_597/2024 du 16 septembre 2025

Économie · Activité non autorisée en tant que société d'émission ou société de valeurs mobilières, liquidation

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En bref

Cet arrêt clarifie d'importants aspects du droit de la surveillance des marchés financiers. Premièrement, il précise les conséquences procédurales d'une scission d'entreprise en cours d'instance: la nouvelle société issue de la scission devient de plein droit partie à la procédure si elle reprend des actifs et passifs concernés par l'objet du litige, en vertu d'une succession universelle partielle. Deuxièmement, il consolide la notion de groupe prudentiel, affirmant que des personnes physiques et morales agissant de manière coordonnée pour contourner une obligation d'autorisation seront traitées comme une seule entité. Troisièmement, il définit l'offre sur le marché primaire en précisant que les transferts internes au sein d'un groupe avant la première offre au public sont de simples actes préparatoires qui ne transforment pas l'opération en une vente sur le marché secondaire. Enfin, il confirme que la liquidation complète est la sanction proportionnée et légale pour une activité gravement illicite et non autorisée, une liquidation partielle n'étant envisageable que dans des conditions très restrictives.

Faits

La société A.________ AG, active notamment dans la vente d'abonnements pour des biens recyclables, a été fondée par C.________. Ce dernier, avec deux autres personnes, D.________ et E.________ (ci-après les "actionnaires de référence"), a vendu une grande quantité d'actions de A.________ AG au public, réalisant des bénéfices substantiels. Ces ventes se sont déroulées de manière coordonnée: les actionnaires de référence vendaient les actions à A.________ AG, qui les revendait immédiatement à des investisseurs tiers à un prix beaucoup plus élevé.

Suite à une dénonciation, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a ouvert une procédure d'enforcement. Elle a conclu que A.________ AG et les trois actionnaires de référence avaient agi comme un groupe, exerçant sans autorisation une activité de maison d'émission (selon l'ancien droit boursier, LBA) ou de maison de titres (selon le nouveau droit, LEFin). Par décision du 21 novembre 2023, la FINMA a notamment ordonné la dissolution et la liquidation de A.________ AG.

Le Tribunal administratif fédéral a confirmé cette décision. A.________ AG a recouru auprès du Tribunal fédéral. Pendant la procédure de recours, A.________ AG a procédé à une scission, transférant une partie de ses actifs et passifs à une nouvelle société, B.________ AG. Le Tribunal fédéral a alors intégré B.________ AG à la procédure en tant que seconde recourante.

Droit

Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme la liquidation, développant plusieurs principes juridiques clés.

Conséquences procédurales d'une scission en cours d'instance

La première question traitée par la Cour concerne l'implication de B.________ AG, société créée par scission de A.________ AG alors que la procédure était pendante. Le Tribunal fédéral établit un principe important pour la pratique (consid. 2):

• Une scission par disjonction (Abspaltung), où la société transférante continue d'exister, entraîne une succession universelle partielle (partielle Universalsukzession) pour les actifs et passifs transférés selon l'inventaire de scission (art. 52 de la Loi sur la fusion, LFus).
• Sur le plan procédural, cette succession est considérée comme une succession de plein droit au sens de l'art. 17 al. 3 de la loi fédérale sur la procédure civile (applicable par renvoi de l'art. 71 LTF). Il ne s'agit donc pas d'un changement de partie.
• En l'espèce, la mesure de liquidation ordonnée par la FINMA vise l'ensemble de l'activité illicite et donc l'intégralité des actifs et passifs de A.________ AG. Par conséquent, la nouvelle société B.________ AG, en reprenant une partie de ces actifs et passifs, est directement et matériellement touchée par la décision de liquidation.
• La Cour conclut que B.________ AG est entrée de plein droit dans la procédure au moment de son inscription au registre du commerce (consid. 2.3). Elle devient ainsi co-recourante aux côtés de A.________ AG.

La notion de groupe prudentiel et la qualification de l'activité illicite

Le cœur de l'analyse porte sur la question de savoir si les recourantes et les personnes physiques impliquées ont exercé une activité soumise à autorisation. Pour ce faire, le Tribunal s'appuie sur la notion de groupe au sens du droit de la surveillance (consid. 6.3).

Le groupe prudentiel (aufsichtsrechtliche Gruppe)

Le Tribunal rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle le droit de la surveillance des marchés financiers privilégie une approche économique (substance sur la forme). Des personnes physiques et morales formellement distinctes peuvent être considérées comme un groupe si (consid. 6.3.1):

• Il existe entre elles des liens économiques, organisationnels et personnels étroits.
• Elles agissent de manière coordonnée, avec une répartition des tâches, pour exercer une activité commune dans un but unique.

Cette approche vise à empêcher que l'obligation d'autorisation soit contournée par une fragmentation artificielle des activités. En l'espèce, les faits établis (coordination des ventes, rôle central des mêmes personnes, flux financiers) démontrent sans équivoque l'existence d'un tel groupe entre A.________ AG et les actionnaires de référence (consid. 6.3.3). L'activité du groupe dans son ensemble doit donc être examinée au regard des critères de la loi.

Qualification en tant que maison d'émission (selon l'art. 3 al. 2 LBA)

Le Tribunal examine ensuite si l'activité du groupe remplit les conditions d'une maison d'émission, qui sont (consid. 4.4 et 6.3.4):

1. La reprise, ferme ou en commission, d'effets émis par des tiers.
2. Une offre publique sur le marché primaire.
3. L'exercice à titre professionnel et principalement dans le domaine financier.

• Effets émis par un tiers: Les recourantes soutenaient qu'il s'agissait d'une auto-émission, non soumise à autorisation, car A.________ AG vendait ses propres actions. Le Tribunal rejette cet argument (consid. 6.4). Au moment de leur émission initiale, les actions ont été acquises par les actionnaires de référence. À ce stade, A.________ AG était bien une "tierce personne" émettrice. Les transferts ultérieurs au sein du groupe, y compris le rachat par A.________ AG juste avant la revente au public, sont qualifiés d'actes préparatoires (Vorbereitungshandlungen) sans réelle portée économique. Ils ne sauraient transformer une opération soumise à autorisation en une auto-émission exemptée.
• Offre sur le marché primaire: Les recourantes prétendaient que la vente au public avait lieu sur le marché secondaire. Le Tribunal écarte également cet argument (consid. 6.5). Le critère déterminant est la première offre au public. Les transactions internes au groupe ne constituent pas une mise sur le marché. Que l'on considère A.________ AG comme un simple "véhicule de transit" (Durchlaufvehikel) dans une vision économique ou comme une entité rachetant formellement ses actions dans une vision juridique, le résultat est le même : la vente aux investisseurs externes constituait la première offre au public et relevait donc du marché primaire.
• Caractère professionnel et activité principale dans le domaine financier: Le Tribunal confirme que ces conditions sont remplies (consid. 6.6). L'activité de vente d'actions était systématique et a généré des revenus bien supérieurs à ceux de l'activité de recyclage prétendument principale. De plus, il suffit qu'un seul membre du groupe (en l'occurrence, le fondateur C.________) exerce son activité principalement dans le domaine financier pour que cette condition soit imputée à l'ensemble du groupe.

La Cour conclut donc à une violation grave des dispositions sur la surveillance, l'exercice d'une activité soumise à autorisation sans en détenir une constituant en soi une violation grave (consid. 6.7).

La proportionnalité de la liquidation

Enfin, les recourantes contestaient la proportionnalité de la liquidation totale, suggérant qu'une liquidation partielle aurait été une mesure moins incisive.

Le Tribunal fédéral rappelle que, face à une violation grave et à l'impossibilité d'octroyer une autorisation a posteriori, la liquidation est la conséquence prévue par la loi (art. 36 LBA, aujourd'hui art. 66 LEFin) et non une mesure laissée à la libre appréciation de l'autorité (consid. 7.2.1).

Une liquidation partielle n'est envisageable qu'à des conditions très strictes et cumulatives, qui ne sont pas remplies en l'espèce (consid. 7.2.2 et 7.4):

• L'activité illicite n'était pas d'importance secondaire, mais au contraire prépondérante.
• Les fonds générés par l'activité illicite ont été mélangés avec ceux de l'activité licite (recyclage), rendant une séparation comptable impossible.
• Il existe un risque de récidive, car les mêmes personnes sont toujours aux commandes de la société.

La liquidation complète des deux sociétés recourantes est donc jugée nécessaire, adéquate et proportionnée pour rétablir une situation conforme au droit (consid. 7.5).

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