Arrêt 2C_54/2025 du 16 septembre 2025

Droit fondamental · Marchés publics

En bref

Cet arrêt précise les conséquences d'une violation des règles de récusation (art. 29 al. 1 Cst.) dans une procédure de marché public. Le Tribunal fédéral réaffirme que l'annulation de la décision d'adjudication est la règle. Il ne peut y être dérogé qu'à titre exceptionnel, si la violation est de peu de gravité et s'il est prouvé, avec un haut degré de certitude, que le vice de procédure n'a eu aucune influence sur le résultat final. Le Tribunal fédéral souligne que la simple démonstration qu'un recalcul des notes, basé sur les seules corrections demandées par le soumissionnaire évincé, ne changerait pas le classement est insuffisante pour prouver cette absence d'influence.

Faits

L'Aéroport International de Genève a lancé un concours en deux tours pour la conception, la construction et la maintenance d'un vaste projet d'infrastructure ("CAP 2030"), d'une valeur estimée à 520 millions de francs. Trois candidats ont été retenus pour la seconde phase, un mandat d'étude parallèle (MEP), dont la société A.________ SA (la recourante) et le consortium E.________ (formé par B.________ SA et C.________).

Les documents d'appel d'offres excluaient explicitement la participation du groupe D.________, qui agissait en tant que "programmiste" du projet (définition des besoins du maître d'ouvrage). Cependant, l'aéroport a par la suite mandaté ce même groupe D.________ en tant qu'expert externe pour évaluer certains aspects techniques des offres soumises par les candidats.

À l'issue de la procédure, le marché a été adjugé au consortium E.________, classé premier avec une note de 3.89, tandis que A.________ SA était classée seconde avec 3.49. A.________ SA a recouru contre cette décision auprès de la Cour de justice genevoise, arguant notamment de la tardiveté de l'offre du consortium adjudicataire et d'un conflit d'intérêts dû aux liens d'affaires importants entre le groupe D.________ (l'expert) et l'un des membres du consortium E.________.

La Cour de justice a rejeté le recours. Bien qu'elle ait reconnu l'existence d'une violation des règles de récusation en raison des liens entre l'expert et l'adjudicataire, elle a estimé que ce vice n'avait pas eu d'influence sur le classement final et ne justifiait donc pas l'annulation de l'adjudication. A.________ SA a alors saisi le Tribunal fédéral.

Droit

Le Tribunal fédéral admet le recours de A.________ SA en se concentrant sur la violation du droit à une procédure équitable (art. 29 al. 1 Cst.), plus spécifiquement sur les règles de récusation.

1. Le principe de la récusation en matière de marchés publics (consid. 6.1)

Le Tribunal fédéral rappelle que le droit à une procédure équitable (art. 29 al. 1 Cst.) exige la récusation des membres d'une autorité administrative, y compris des experts externes qu'elle mandate, dont la situation ou le comportement est de nature à créer un doute sur leur impartialité. Il suffit que les circonstances donnent une apparence de prévention et fassent craindre une activité partiale, sans qu'il soit nécessaire de prouver une prévention effective. Cette exigence est particulièrement stricte en matière de marchés publics afin de garantir une procédure transparente, non discriminatoire et une saine concurrence.

2. Les conséquences de la violation des règles de récusation (consid. 6.2, 6.3 et 6.4)

La question juridique de principe était de déterminer les conséquences d'une telle violation dans le contexte des marchés publics.

• Règle générale : En raison de la nature formelle du droit à une procédure équitable, toute décision prise en violation d'un devoir de récusation doit en principe être annulée, indépendamment des chances de succès sur le fond.
• Exception restrictive : Le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence selon laquelle il est possible de renoncer à l'annulation de l'acte vicié à deux conditions cumulatives :
  1. La violation du devoir de récusation n'est pas grave.
  2. Il peut être pratiquement exclu que cette violation ait eu une influence sur le contenu de la décision.

Le Tribunal fédéral souligne que la charge de la preuve de cette absence d'influence incombe à l'autorité adjudicatrice et à l'adjudicataire, et que cette preuve ne doit être admise que restrictivement (consid. 6.4). Renoncer trop facilement à sanctionner un tel vice affaiblirait l'obligation de transparence et d'impartialité qui est au cœur du droit des marchés publics.

3. Application au cas d'espèce (consid. 6.5 à 6.8)

La Haute Cour applique ce raisonnement en trois étapes :

1. Existence de la violation : Le Tribunal fédéral confirme l'analyse de l'instance précédente. Les relations contractuelles importantes entre le groupe de l'expert (D.________) et celui d'un des membres du consortium adjudicataire (notamment une co-exploitation d'un aéroport) constituaient des circonstances objectives suffisantes pour créer une apparence de partialité. Le devoir de récusation a donc bien été violé (consid. 6.6).
2. Analyse de la première condition de l'exception (gravité) : Le Tribunal juge que la violation n'est pas particulièrement grave. Les collaborateurs de l'expert n'ont participé qu'à l'évaluation de deux sous-critères sur neuf et n'ont pas procédé eux-mêmes à la notation, laquelle incombait au jury (consid. 6.7.1).
3. Analyse de la seconde condition de l'exception (influence sur le résultat) : C'est sur ce point que le Tribunal fédéral casse l'arrêt cantonal. Il estime qu'il n'est pas établi que la violation n'a eu aucune influence sur le résultat final (consid. 6.7.3 et 6.7.4). Le raisonnement de la Cour de justice, qui consistait à recalculer les notes en se basant uniquement sur les corrections demandées par la recourante, est jugé insuffisant. En effet :
   • L'appréciation d'un expert, même indirecte, peut avoir une influence déterminante sur la notation finale.
   • Un soumissionnaire évincé ne peut pas connaître l'incidence réelle d'un vice de procédure sur l'évaluation de l'offre de son concurrent. Le contraindre à formuler des demandes de correction exhaustives pour prouver un changement de classement serait absurde.
   • En l'absence d'un écart de points très important entre les offres ou d'une prise de distance claire du jury par rapport à l'avis de l'expert, on ne peut pas exclure avec la certitude requise que le résultat aurait été différent sans la participation de l'expert partial.

La Cour de justice a donc violé l'art. 29 al. 1 Cst. en refusant d'annuler la décision d'adjudication (consid. 6.8). Le Tribunal fédéral annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'Aéroport de Genève pour qu'il nomme un nouvel expert impartial afin de refaire l'évaluation des sous-critères concernés, avant qu'une nouvelle décision d'adjudication ne soit rendue (consid. 7).