Arrêt 2C_207/2025 du 22 janvier 2026

droit fondamental · Soumission

 Lire l'arrêt

En bref

Cet arrêt précise la marge de manœuvre des autorités dans les marchés publics face à un soumissionnaire qui ne respecte pas les règles de calcul des prix (notamment par des transferts de coûts ou "spéculation tarifaire"). Le Tribunal fédéral retient qu'une violation des règles de formation des prix n'entraîne pas automatiquement l'exclusion du candidat. L'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation : l'exclusion n'est obligatoire que si la violation est d'une gravité telle qu'elle fausse le classement des offres (risque sur l'adjudication). Si, même après correction des éléments spéculatifs, l'offre litigieuse reste la plus économique, l'autorité peut renoncer à l'exclusion au nom du principe de l'efficacité économique.

Faits

L'Hôpital universitaire de Zurich (USZ) a lancé un appel d'offres pour des travaux de gros œuvre dans le cadre du projet "USZ Campus Mitte 1|2". Le dossier d'appel d'offres interdisait explicitement les transferts de coûts entre les différentes positions du catalogue (interdiction de la spéculation sur les quantités).

Trois offres ont été déposées. La société B. AG a été classée première avec une offre d'environ 46 millions de francs, tandis que la société A. AG est arrivée deuxième avec environ 54 millions de francs. L'USZ a adjugé le marché à B. AG.

A. AG a contesté cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Zurich. Elle soutenait que B. AG avait procédé à des transferts de coûts illicites, notamment sur les positions relatives aux installations de chantier et à l'acier d'armature, afin d'obtenir un avantage spéculatif. Le Tribunal cantonal a admis l'existence probable d'un transfert de coûts d'environ 1,1 million de francs, mais a refusé d'exclure B. AG, car même en tenant compte de ce montant, son offre restait nettement moins chère que celle de A. AG. Cette dernière a alors porté l'affaire devant le Tribunal fédéral.

Droit

1. La question de principe (consid. 1.2)

Le Tribunal fédéral admet d'entrer en matière car le litige soulève une question juridique de principe : une autorité est-elle obligée d'exclure un soumissionnaire qui viole les règles de formation des prix si son offre reste, malgré tout, la plus avantageuse ? Jusqu'ici, la jurisprudence avait établi que l'autorité pouvait exclure dans un tel cas, mais n'avait pas tranché l'obligation de le faire.

2. Nature des règles de formation des prix (consid. 5.3)

Les prescriptions sur la formation des prix contenues dans les documents d'appel d'offres sont des exigences formelles. Leur but est de garantir la transparence et l'égalité de traitement en permettant une comparaison objective des offres. Le non-respect de ces règles peut entraîner l'exclusion du soumissionnaire selon l'art. 44 al. 1 let. b de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP/IVB).

3. Le pouvoir d'appréciation et le principe de proportionnalité (consid. 5.5.1)

Le Tribunal rappelle que l'autorité d'adjudication dispose d'un large pouvoir d'appréciation. L'exclusion est une mesure grave qui doit respecter le principe de proportionnalité. Seul un manquement d'une certaine importance justifie d'écarter une offre. L'obligation d'exclure ne survient que si les objectifs centraux du droit des marchés publics sont menacés.

4. Risque sur le prix vs Risque sur l'adjudication (consid. 5.5.4)

Le Tribunal opère une distinction cruciale pour la pratique :

• Le risque sur le prix : C'est le risque que le marché coûte finalement plus cher lors de l'exécution à cause de la spéculation du soumissionnaire. Ce risque est généralement supporté par l'autorité, qui peut décider de l'accepter si elle estime l'offre globalement avantageuse.
• Le risque sur l'adjudication : C'est le risque que le transfert de coûts modifie le classement des soumissionnaires.

L'autorité doit prononcer l'exclusion uniquement s'il existe une probabilité sérieuse que les transferts de coûts influencent le résultat du concours. Si, après correction hypothétique des positions spéculatives, l'ordre des soumissionnaires reste inchangé, l'autorité peut valablement renoncer à l'exclusion.

5. Application au cas d'espèce (consid. 5.5.5)

En l'occurrence, l'offre de B. AG était inférieure de 8 millions de francs à celle de A. AG. Même en réintégrant le gain spéculatif identifié (1,1 million), l'offre de B. AG demeurait la plus économique. Dès lors, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit en confirmant l'adjudication. L'USZ a respecté son devoir de diligence en procédant à des séances d'épuration (art. 39 AIMP) pour clarifier la structure des prix de l'offre gagnante.

Note : Les références à l'Accord intercantonal (IVB) correspondent à l'AIMP 2019 adopté par le canton de Zurich.

← Retour à la liste des arrêts