Arrêt 2C_187/2026 du 17 septembre 2026

En bref

Tant qu’une expulsion pénale entrée en force déploie ses effets, les autorités compétentes en matière de séjour ne peuvent pas délivrer une autorisation, même en vue du mariage. La jurisprudence permettant, à certaines conditions, un nouvel examen du droit de séjour malgré une interdiction d’entrée administrative n’est pas transposable à l’expulsion pénale. Un changement de circonstances doit être soumis prioritairement aux autorités compétentes en matière d’exécution de l’expulsion, dans une procédure distincte. Une fois leur décision rendue, la question du séjour peut se reposer, notamment pour sauvegarder la substance du droit au mariage.

Faits

Un ressortissant français demande en juillet 2024 une autorisation de séjour de courte durée pour épouser sa compagne, également française et titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse. Il fait toutefois l’objet d’une expulsion pénale obligatoire de dix ans, prononcée en 2019 et entrée en force, dont l’échéance est fixée au 10 mai 2030. Après avoir quitté la Suisse, il y est revenu illégalement le 1^er juillet 2024.

L’Office cantonal de la population et des migrations refuse l’autorisation, décision confirmée par les juridictions genevoises. Devant le Tribunal fédéral, l’intéressé invoque notamment sa vie commune et son projet de mariage. Une demande de report de l’expulsion pénale est par ailleurs pendante devant les autorités cantonales.

Droit

Le litige porte uniquement sur le séjour en vue du mariage. L’art. 12 CEDH étant susceptible de fonder un droit à une telle autorisation, le recours en matière de droit public est ouvert. En revanche, les conclusions relatives à une autorisation après le mariage et au report de l’expulsion selon l’art. 66d CP dépassent l’objet de la contestation et sont irrecevables. Les décisions relatives à ce report relèvent, devant le Tribunal fédéral, du recours en matière pénale. L’existence d’un enfant, alléguée par le recourant mais non constatée dans l’arrêt cantonal, ne peut pas être prise en compte (consid. 1 et 3).

Les art. 12 CEDH et 14 Cst. imposent en principe la délivrance d’un titre de séjour en vue du mariage lorsqu’aucun indice d’abus n’existe et qu’il apparaît clairement que la personne remplira les conditions d’admission après l’union, par application analogique de l’art. 17 al. 2 LEI. Si une admission ultérieure est d’emblée exclue, l’autorisation peut en principe être refusée. Demeurent réservées les situations dans lesquelles une tolérance du séjour doit être envisagée pour préserver la substance du droit au mariage. La nationalité française des futurs époux commande également de tenir compte de l’ALCP et des restrictions admises par l’art. 5 par. 1 annexe I ALCP (consid. 4.1–4.3).

L’expulsion pénale ne se confond pas avec une interdiction d’entrée administrative. En cas de révocation du titre de séjour assortie d’une interdiction d’entrée selon l’art. 67 LEI, un nouvel examen peut intervenir après un certain délai ou en présence de circonstances nouvelles. Cette jurisprudence ne s’applique pas à l’expulsion pénale : celle-ci entraîne la perte des droits de séjour et interdit l’entrée pendant toute sa durée. Elle n’est pas épuisée par le départ de Suisse et reste exécutoire après un retour illégal. Accorder un nouveau titre alors qu’elle déploie ses effets reviendrait à méconnaître le jugement pénal (consid. 5.2–5.3.3).

Le juge pénal examine déjà, lors du prononcé de l’expulsion, sa proportionnalité et sa compatibilité avec la CEDH et l’ALCP. Sa décision lie les autorités de droit des étrangers tant qu’elle n’est pas modifiée ou reportée par les autorités compétentes. En cas de changement de circonstances, la personne concernée doit donc saisir prioritairement les autorités chargées de l’exécution de l’expulsion. Il leur appartient d’examiner si, sur quelle base et pour quels motifs une suspension peut intervenir. Le Tribunal fédéral n’exclut pas qu’après une suspension, une autorisation en vue du mariage doive être délivrée à une personne qui ne peut pas quitter la Suisse, mais laisse cette question ouverte (consid. 5.3.4–5.3.5).

En l’espèce, aucune décision n’a modifié les effets de l’expulsion : la demande de report encore pendante ne permet donc pas l’octroi d’un titre de séjour. Le refus ne porte pas atteinte au droit au mariage, les projets du couple s’étant formés en connaissance de la mesure et le mariage pouvant être célébré dans un autre pays, notamment en France, dont les deux intéressés sont ressortissants. Le recours en matière de droit public est ainsi rejeté dans la mesure de sa recevabilité et le recours constitutionnel subsidiaire déclaré irrecevable (consid. 5.4–6).